19 Dic Compliance penal en operaciones de M&A
Escribo estas líneas dando por hecho que el tejido empresarial vasco ya ha hecho los deberes en lo que a implementación de programas de compliance penal se refiere. La cultura del cumplimiento está en nuestros genes y confío en que también se haya trasladado de forma mayoritaria a las empresas. Así, omito cualquier referencia a la interpretación y aplicación del art. 31 bis del Código Penal (CP), para centrarme en el menos conocido art. 130.2 CP, que contempla la transmisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con ocasión de determinadas operaciones de M&A.
Su tenor literal es el siguiente: “La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella. No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.”
En primer lugar, y siendo los programas o modelos de compliance instrumentos vivos, que necesitan no solo aplicarse de forma continuada -constante- sino también revisarse y adaptarse a las circunstancias y al entorno cambiante en el que opera cada persona jurídica, es evidente que toda empresa debe acometer una revisión de su modelo de compliance, una vez ejecute una operación en virtud de la cual adquiera bienes, derechos y obligaciones originariamente de terceros. Esta revisión y adaptación del modelo -que probablemente conllevará su mejora- resulta de por sí exigible por aplicación del artículo 31 bis CP, pero alcanza el status de imprescindible a la hora de acometer determinadas operaciones como consecuencia de la transmisibilidad de la responsabilidad penal en determinadas circunstancias.
Evitando alarmar al personal con las penas previstas en el CP para cada tipo de delito, prefiero centrarme en la forma en que las entidades absorbentes o resultantes -fusión-, o beneficiarias – escisión-, pueden prevenir las catastróficas consecuencias derivadas de una eventual imputación en un proceso penal por las acciones u omisiones cometidas por las entidades target.
La forma es sencilla si nos atenemos a la definición de prevenir -conocer con anticipación un daño o perjuicio- y a la práctica habitual en operaciones de M&A y no es otra que ampliar el alcance de la due diligence al ámbito del compliance penal. No se trata de investigar delitos, sino de constatar que la entidad target dispone de los controles para evitar que se produzcan. Así, se tendrá que analizar la documentación relativa a la implantación y gestión del modelo de compliance y constatar la existencia de una cultura de cumplimiento en la empresa target, lo que requerirá, además, de la realización de entrevistas con empleados de la entidad target. Si además es extranjera, al alcance de la due diligence deberá adaptarse también al “riesgo país” -penal-. Compartirán conmigo que no es lo mismo absorber a una sociedad mexicana o ucraniana que a una sociedad alemana o canadiense.
A la hora de ponderar la procedencia y coste de este nuevo epígrafe para las due diligence se ha de considerar que el riesgo de la transmisión de la responsabilidad penal -contagio- puede ser infinitamente más gravoso para la empresa adquirente que la pretendida rentabilidad de la operación en sí misma. Y no sólo me refiero a la pena del banquillo, sino al coste reputacional y al desconocimiento respecto del alcance de las sanciones previstas en nuestro CP. Pensemos que, además de otros activos, se estará comprando “por el mismo precio” un activo inmaterial nada agradable ni deseable.
Para responder a dos de las preguntas que subyacen de todo lo anterior: ¿deben las empresas aparcar las operaciones de M&A por este motivo? ¿Existe algún posible blindaje a este respecto? Respondiendo a la primera de las cuestiones, no, por supuesto que no, pero siguiendo las directrices que nos da la norma UNE 19601 en esta materia convendría extremar las precauciones y adoptar, al menos, dos cautelas: determinar el nivel de riesgo de la operación en atención a las entidades participantes y planificar la aplicación de controles similares a los que apliquemos a los socios de negocio y filiales.
En cuanto a posibles blindajes, y dejando de lado cláusulas contractuales específicas y eventuales ajustes al precio, únicamente cabe valorar la posibilidad de enfocar la operación como adquisición de unidad de negocio o rama de actividad, con el inconveniente de la ausencia de sucesión universal en derechos y obligaciones -contratos con proveedores y clientes-, o posponer la operación hasta la prescripción de los delitos cuyo riesgos y consecuencias sean más preocupantes.
Sea como fuere, disponer de una adecuada y efectiva metodología en compliance permite preparar en mejores condiciones una operación de M&A, tanto si se trata de la empresa adquirente o absorbente -podrá obtener mayor certeza respecto del análisis de riesgos de la entidad target realizado- como si se trata de la entidad target -mayor facilidad para ser objeto de un ágil análisis de riesgos por parte de terceros interesados en su adquisición-.
En cualquier caso, no puedo terminar estas líneas sin hacer una mínima referencia a la diligencia exigible a los administradores de las sociedades de capital. Delegar funciones no supone abdicar de las mismas; ahí lo dejo.